单素华 上海金融法院综合审判一庭庭长

2020年3月1日正式实施的新《证券法》第95条第2款规定了证券侵权纠纷的普通代表人诉讼制度，其中第3款又依法直接赋予了投资者保护机构代表人的诉讼地位，并在诉讼成员范围的确定上采用“明示退出、默示加入”的方式，通过借鉴中国台湾地区团体诉讼和美国集团诉讼机制的特点，开创了中国版证券纠纷集体诉讼的新形式，补强了证券民事赔偿诉讼制度对违法行为的威慑功能。我主要从以下三个方面，对证券纠纷特别代表人诉讼相关程序性法律问题谈一下自己的观点。

一、    特别代表人诉讼的启动程序

新《证券法》实施后，关于证券法第95条第2款和第3款是递进关系还是并列关系观点不一。一种观点认为二者是并列关系，也就是说投资者保护机构可以接受50人以上委托后自行主动发起特别代表人诉讼；另一种观点认为是递进关系，即应先由投资者依据95条第2款发起普通代表人诉讼，投资者保护机构接受50人以上委托后以代表人身份申请加入，后再依法转化为特别代表人诉讼。根据最高人民法院于今年7月31日颁布的《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》第32条的规定，目前普通代表人诉讼和特别代表人诉讼之间采取的是递进关系，即投资者保护机构只能通过加入已受理的普通代表人诉讼的方式启动特别代表人诉讼程序。

    投资者保护机构“加入式”的诉讼模式在司法实践中可能会面临以下两个方面的问题：一是投保机构在证券侵权案件的选择方面受限，也就是说，对于某一证券侵权行为的群体性诉讼，投保机构能否启动特别代表人诉讼，取决于投资者是否已申请适用普通代表人诉讼程序。投资者保护机构并不完全具有发起集体诉讼的主动权。二是不同管辖法院可能会对权利人登记范围的认定存在意见分歧。根据最高院司法解释的规定，特别代表人诉讼实行相对集中管辖原则。普通代表人诉讼与特别代表人诉讼会因上市公司住所地与所涉证券集中交易场所地不同而导致案件由不同法院管辖，比如上交所上市的住所地非上海的上市公司涉诉的案件。以证券虚假陈述责任纠纷代表人诉讼案件为例，代表人诉讼发布权利登记公告之前必须首先确定权利人范围，而权利人范围认定的关键在于虚假陈述行为揭露日的认定。通常情况下，揭露日的认定需结合个案具体事实予以判断，认定原则较为复杂。如果普通代表人诉讼受理法院认定的揭露日与案件移送后特别代表人诉讼受理法院审查认定的揭露日不一致的，会产生权利登记公告内容的冲突。上述具体问题如何衔接和处理，还需要在审判实践中进一步探索和完善。

二、    特别代表人诉讼的调解程序

最高院司法解释关于代表人的诉讼权限采取的是特别授权方式，也就是说投保机构在诉讼中的代理权限为特别授权，其中一项重要的代理权就是可以代表全体原告与被告进行调解。代表人诉讼采取特别授权的方式避免了民诉法关于代表人处分被代表人的实体权利时需事先征得其同意，从而常常使得诉讼程序繁琐而冗长，甚至陷入僵局。但是，在确保诉讼效率的同时,也要平衡好投资者权利保障问题。最高院司法解释在代表人诉讼调解程序方面特别强调了投资者的知情权、异议权和退出权等，并明确法院对调解草案的审查监督义务。其中知情权是指与“调解草案”相关的内容和事项要通知到所有原告，确保原告充分了解调解的利弊；异议权是指对“调解草案”有意见的原告，可以向法院提出，并可申请参加法院组织召开的听证会发表意见；退出权是指“调解草案”经法院审查通过后，不愿意加入调解的原告，可以申请退出调解并继续诉讼。

在特别代表人诉讼的调解程序中，法院除应当审查调解内容的合法性、适当性及可行性外，还有一个重要的法律问题就是调解通知的送达方式及有效通知的标准如何审查确定？特别代表人诉讼涉及的投资者通常数以万计，在通知送达的原则上需兼顾有效性和便捷性两个方面。强调送达的有效性是确保投资者的知情权和选择权，这是代表人诉讼调解程序合法的前提保障，另一方面，鉴于特别代表人诉讼人数众多，基于诉讼效率及诉讼成本的考量，在坚持有效性原则的前提下还应确保送达的便捷性。最高院司法解释第19条对于通知方式未予明确。审判实践中，司法送达主要有三种方式，一是邮政送达，二是电子送达，三是公告送达。邮政送达确保了通知的有效性，但司法资源成本过高，公告送达高效便捷，但难以确保通知的有效性。我个人认为，在证券纠纷集体诉讼案件中，唯一切实可行的送达路径是司法与证券监管部门通力合作，通过搭建专门的电子送达平台，根据从证券登记结算机构调取的投资者的电子联络方式，依托信息化技术手段，实现高效便捷的电子送达功能。

三、特别代表人诉讼的上诉程序

无论是普通代表人诉讼还是特别代表人诉讼，根据我国目前民事诉讼法的相关规定，特别代表人诉讼的法理基础是普通共同诉讼理论。代表人与被代表人之间是委托代理法律关系，共同诉讼原告之间的诉请具有可分性，即各原告具有独立的诉讼请求和诉讼权利。因此，根据最高院司法解释关于代表人诉讼上诉程序的相关规定，无论投保机构决定上诉或者不上诉，原告对于上诉或者不上诉均具有自主决策权。在部分投资者上诉，部分投资者不上诉的情况下，理论上存在一审及二审两份生效判决。最高院司法解释对此特别明确，一审判决仅在未上诉的原告和被告之间发生效力，二审裁判的效力不及于未上诉的原告。我个人理解，根据上述规定，即使二审改判了，而且改判结果对原告有利，未上诉的原告既不能申请按照二审生效判决执行，而且原则上未上诉的原告申请再审也不应予以支持。此外，特别代表人诉讼在投资者保护机构决定不上诉，而部分投资者决定上诉的情况下，会存在一、二审适用不同诉讼程序的问题。也就是说，投资者保护机构决定不上诉的，就出现了一审适用特别代表人诉讼程序，而二审则需要适用其他诉讼程序。其中主要有三种诉讼方式：一是单独诉讼，二是普通代表人诉讼，三是单独诉讼+示范判决机制。如果上诉人数较少，采用单独诉讼方式可以相对便捷的解决纠纷，若上诉人数具有一定的数量，则可运用示范判决机制，如此既能较好地衔接一、二审程序，也能确保诉讼效率。